LABIOS COMPARTIDOS

LABIOS COMPARTIDOS

No, no son los de Maná, que por cierto vuelven a Tenerife este verano, con su gran directo. Son los de tus hijos. Los besos que le das en la “barrigota” cuando son bebés, o esos avergonzados que te dan en la preadolescencia cuando le estás dejando en el colegio y sufren la amnesia temporal, que afortunadamente luego recuperan, sobre que eres la/el mejor madre/ padre del mundo.

Porque esos labios siguen siendo tuyos aunque ya no estés con tu pareja. Uno sigue siendo padre/madre para toda la vida.

Pese a que nos quejemos mucho, y hacemos bien, el mundo ha evolucionado y mejorado en muchos aspectos, y uno de ellos es la lógica igualdad entre mujeres y hombres. Lo cual no significa que haya que conformarse.

Dicha igualdad, y lo saben las mujeres, cuesta que llegue y avanza de forma muy lenta, casi a ritmo de caracol. Pero no solo en lo que les perjudica, oportunidades laborales, igualdad de sueldo, labores domésticas…etc, sino en aquello que algunas mujeres creen (no valoramos si errónea o acertadamente, nunca valoramos en este blog) que les “beneficia”, como son las relacionadas tradicionalmente con la “galantería”: el hombre debe invitar, el hombre debe ceder paso, asiento…, el hombre debe proteger…y lo que nos compete a este artículo (perdón, entrada, me acostumbraré, lo prometo): LA MATERNIDAD, y todo lo relacionado con los hijos, es “cosa” de ellas.

Esta costumbre “tradicional”, unido al lógico silencio de las asociaciones más radicalmente feministas (que pensarían “bastante tenemos con luchar por nuestras desventajas, como para luchar encima por las pocas ventajas que tenemos”), unido a que, en nuestra experiencia profesional, hay más hombres desinteresados en la paternidad activa que mujeres, y sobre todo unido a lo que comentábamos en el párrafo anterior sobre lo costoso que es cambiar una costumbre, independientemente de su injusticia, ha hecho que los padres varones, que hayan querido ejercer la paternidad “de verdad” hayan vivido, salvo excepciones, un calvario hasta hace unos pocos años.

Para no resultar muy espesos vamos a evitar hacer la cronología del divorcio en España desde su entrada en vigor en 1981, y sus modificaciones, para centrarnos únicamente en lo que afecta a la convivencia del menor con sus padres o con alguno de éstos.

La legislación vigente, y siempre ha sido así, entiende como fundamento superior en los casos de separación, divorcio, guarda y custodia o nulidad, que prima el principio profilius (literalmente: a favor del hijo). Jurisprudencialmente se ha denominado interés supremo del menor.

Por tanto, lo que ha ido variando, es qué se entiende que es lo mejor para el menor.

Por ello es lógico pensar (poniéndonos la mentalidad de inicios de los ochentas) que una situación casi secreta como era la ruptura matrimonial legal, se pensara que si para los padres era un “trauma”, para los hijos, probablemente únicos en la clase que tuvieran padres separados o divorciados, fuera todavía más duro; y se entendiese no aconsejable tenerlo todo doble, y moviéndolos de un lado a otro (dos casas, dos barrios, dos dormitorios…). Ello unido a la ya comentada creencia machista de que los niños han de estar con su madre. En este sentido, aunque no se decía expresamente: “los niños han de quedarse con la madre que es con quien han estado toda la vida y con la que están bien” sí establecía: “la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos (Ley 30/1981, Capitulo IX, Artículo 90, apartado A)”.  Por tanto cerraba la puerta a la guarda y custodia compartida, y la abría a que estuviera con uno de ellos, que normalmente solía ser la madre, salvo contadas excepciones.

La sociedad evoluciona, los padres separados/divorciados/anulados que han ejercido como tal hasta la crisis de pareja se organizan, empiezan “a sacar la cabeza”, a manifestarse. Sus reivindicaciones se vieron parcialmente saciadas con la  la modificación de la Ley de divorcio de 2005, con la inclusión en el Código Civil de la guarda custodia compartida, en el apartado Ocho del Artículo primero, que se le dio una nueva redacción al artículo 92:  5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

Paso importante, sin duda. Pero no suficiente, pues si bien se podía determinar judicialmente, del artículo se desprende que éste tiene que ser de conformidad entre ambos progenitores, bien en el convenio de mutuo acuerdo, bien por Sentencia  de divorcio contencioso cuando ambos lo reconduzcan. Es decir, siempre mediando el mutuo acuerdo. No cabía según esta reforma la posibilidad que una de las partes no estuviera de acuerdo, y este régimen se llevara a cabo. Salvo de forma excepcional que una sola de las partes lo interesara y el Ministerio Fiscal informara favorablemente, según el apartado 8 del citado artículo 92.

Ese informe favorable del Ministerio Fiscal, es decir, el hecho de que una de las partes lo instara, y para que el juez lo concediera tuviera que estar de acuerdo el Ministerio Fiscal fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 17 de octubre de 2012. Éste sí es un paso de gigante, pues permite que instándolo sólo una de las partes, y sin que el Fiscal esté de acuerdo o se adhiera a la petición, el Juez podrá estimar tal pretensión. 

Faltaba ver cuál era el sentir de la Jurisprudencia, para acabar de conseguir dicho logro. Y ésta llegó el 12 de junio de 2013 con la Sentencia del Tribunal Supremo 257/13 que viene a establecer:

Considera en primer lugar que la Audiencia Provincial, que denegó el régimen de guarda compartida en el asunto que ha llegado a casación, partió para tomar su decisión de que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional, mostrando una posición inicialmente contraria a este régimen y considerando “como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución”. También reprocha a la sentencia recurrida que no fundara su decisión “en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”.

Para lo que considera necesario una serie de requisitos:

la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

 los deseos manifestados por los menores competentes;

el número de hijos;

el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

el resultado de los informes exigidos legalmente;

y, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que lógicamente es más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Sin que el mero hecho que dicho régimen resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Éste sí era el paso definitivo para convertir lo excepcional en normal, pero…

Recordemos que lo que no ha cambiado es el principio profilius que rigen todos estos procedimiento y que ya hemos mencionado.

Por ello es de sentido común que la relación de los padres sea buena, en lo que a la materia de los hijos se refiere.

Lo que no es razonable, y no se ajustaría al sentido común, que como decíamos en nuestra primera entrada es la base del Derecho, es que cuando está con uno de los padres que tienen la guarda y custodia compartida, el menor realice la actividad extraescolar y cuando está con el otro no porque no la ve necesaria para el menor, y que sea un juez el que tenga que decidir sobre este extremo. Pues ello NO es bueno para el desarrollo del menor, que si no le gusta la actividad (aunque sea necesaria) estará encantado cuando esté con el que no le lleva, y sin embargo si le gustara estaría encantado con el que le acerca. NO. La premisa, por tanto para la guarda y custodia compartida NO es que haya una buena relación entre la expareja, sino que ambos tengan una buena relación en cuanto al hijo común se refiera; sepan llegar a consensos; miren primero por el interés del hijo, y no si a dicha actividad lo lleva la nueva pareja de su ex y eso les molesta. Pues si no se logra eso, la guarda y custodia compartida durará poco. Y si no dura poco, pues no llegara a judicializarse, el que lo pagará será el menor que tendrá un “bonito cacao”. Por tanto, si hay que disimular, se disimula. Si hay que ceder mínimamente, se cede…pensando que dicha cesión no se hace a la expareja sino al bien del hijo.

En este sentido, hace un buen papel la mediación, departamento del que nos sentimos especialmente orgullosos en nuestro Bufete. Pero ese es otro tema.

Como conclusión. Ya es posible luchar por la guarda y custodia compartida, entendemos que bien llevado es la mejor solución, pero no es fácil porque todavía existe cierto “poso” de lo de antes, porque hay que quitarse la careta de expareja, quitarse la careta de “yo soy la/el única/o que sabe lo que es bueno para mi hijo”, y hay que llegar a acuerdos.

Para el hipotético caso que necesites asesoramiento en medidas de guarda y custodia, separación, divorcio, nulidad o mediación familiar, allí estaremos.