¡ CÓMO VAYA YO Y LO ENCUENTRE...TE VAS A ENTERAR!

¡Como vaya yo y lo encuentre… te vas a enterar!

El primer domingo de mayo, como todos los años, se ha celebrado el día de la Madre.

Mi madre es la mejor…y para usted la suya, y para la de ella la suya, y para la de aquel señor la de él. Y eso que todas son absolutamente diferentes, por más que tengan algunas frases comunes, como la que encabeza este artículo.

Hablemos sobre el derecho de corrección de progenitores a hijos, aprovechando tres coyunturas que se han dado contemporáneamente en los últimos días: Primero, que el domingo fue el día de la madre. Segundo, que se ha compartido masivamente un vídeo (no es un virus compartir un vídeo, y por tanto y de momento, no puede ser “viral” según la RAE) de una madre en Baltimore que corrigió de forma contundente y a la antigua usanza -o sea, a collejas- a su hijo adolescente por ir encapuchado y por ir a hacer el vándalo -tal supuso la madre-: en EEUU se la tiene por la madre del año, una heroína de la educación. En España, no se ha compartido tanto en las redes sociales, pero los que lo han hecho han sido para elogiarla, y todavía no ha recibido críticas expresas a su actitud. Y tercero, una sentencia que ha condenado a un padre por pegar a un hijo.
Tratamos pues una cuestión ciertamente delicada: el maltrato a los menores, y los límites con el Derecho de Corrección (Ius educandi, hablando en  nuestro idioma: los pellizcos fuertes en el brazo, como acostumbraba la madre de los socios de este despacho; otras son de “chola o chancla fácil”; otras eran retorcedoras de orejas; o las mentadas collejas o nalgadas en su caso).

La sentencia que citamos es  de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, por la que se condenaba a un padre a la pena de tres meses de prisión y su accesoria de seis meses de alejamiento del menor, previstas en el artículo 153.2 Código Penal, mismo artículo que el de la violencia sobre la mujer (ver entrada de este blog “Paradoja”) pero en relación a otros familiares directos 173.2 del mismo Código, es decir hijos.

Cuestión compleja, ésta. La sentencia, según los medios de comunicación, con las reservas que siempre tenemos al comentar noticias sin conocer los autos a fondo, establece que el legislador con la regulación del artículo ha querido que abofetear a un niño, en este caso de trece años, sea constitutivo de delito, y por ello se aplica la pena. Según la noticia (que deviene de una nota de prensa del TSJV Tribunal Superior de Justicia de Valencia), el hematoma leve que tenía en la cara, que no requirió un día para su curación, fue realizado por el padre al hijo al retrasarse dos horas de la hora que tenía que estar en casa:  “momento en que su padre, muy nervioso, bajó las escaleras y en el rellano del edificio le golpeó en la cara", según la sentencia.

Es evidente que el legislador pretende evitar el maltrato de menores. El menosprecio continuado físico y psíquico al menor.

Pero la relación paterno o materno-filial NO es analógica a la de una pareja: hombre-mujer. Y es sumamente machista, ni siquiera insinuarla por colocarlas procesalmente en el mismo artículo como si fueran tipos delictivos similares .

Huelga decir que la relación de pareja, es una relación de igual a igual, de amor, atracción, intereses comunes, en las que ninguno es superior a ninguno; y ninguno tiene que -ni debe-  educar al otro, enseñar, exigir, ni proteger o cuidar (más allá de la vertiente literaria romántica de estas dos últimas expresiones.)

La relación entre padres e hijos es sumamente distinta. Es una relación de autoridad, de jerarquía; más allá de los tintes democráticos que algunas familias le quieran dar. De hecho según los expertos en pedagogía en las edades de las que hablamos, infancia o pubertad, es igual de malo una relación excesivamente rígida como excesivamente democrática. Es una relación que tiene que enseñar, corregir, exigir, inculcar valores y educar. Y para ello es costumbre el uso muy esporádico de la colleja, pellizco, chola voladora, tirón de oreja, por lo menos en los coetáneos de los socios de este despacho. Ninguno con traumas por maltratos familiares, ni físicos ni psíquicos, y con una relación excelente con nuestras madres, o padres.

Por ello, desde el punto de vista técnico-procesal, está muy mal situada en el Código Penal, y parece que dicha crítica es la que se recoge en la sentencia de la que hablamos, al afirmar que: “el legislador, en uso del poder que tiene conferido, decidió tipificar como delito las agresiones físicas leves cometidas entre parientes próximos”. Entendemos que las sentencias no son el lugar para hacer críticas a los posibles fallos procedimentales del legislador.

La dificultad, como siempre, es discernir, cuándo se trata de un cachete de nervios, esporádico de un padre, o un tirón de orejas o colleja fuerte de una madre cuando están desesperados con las acciones de los hijos, o cuándo es maltrato físico, continuado, despótico, casi diario, o psíquico, verbal…y desde luego sumamente punible, repudiable y necesario erradicar.

Jurídicamente entendemos que lo correcto habría sido crear un tipo delictivo propio, claro, y específico, que recogiera la singularidad de la educación: lo que estudiamos en Derecho Penal I  con el prestigioso profesor Dr. Romeo Casabona, el ius educandi o Derecho de corrección en Derecho Penal. Un tipo delictivo y específico, y distinto al creado por el drama de la violencia de género del artículo 153. Que delimitase claramente esa diferencia necesaria entre el derecho a educar y el maltrato a un menor.

Pues con la legislación existente se corre el riesgo de sentencias como las vistas, o de situaciones vividas por este despacho, a saber:

Niña de catorce años que tiene un novio de 35, sin trabajo ni ganas de buscarlo. Y curiosamente a la madre no le gusta esa relación (¡Qué madre más extraña!) Le prohíbe verse con él, llega a casa, y tras una pelea de las clásicas: “No me gusta ese chico, bla bla bla” le da una torta. La niña, ni corta ni perezosa lo denuncia a la policía. La policía, pese a que la hija mayor de ésta les aseguró que fue una pelea normal en la que reconoce que la madre le dio una torta, pero porque la hermana se puso muy maleducada, a pesar de asegurarles que la madre no las maltrataba, detuvieron a la madre. Pasó una noche en el calabozo en base al artículo 153.2 CP. Al día siguiente por supuesto quedó en libertad, y el asunto se archivó. Pero ya se imaginan la “autoridad” que perdió la madre. Como así me comentó ésta al verla con el tiempo, añadiendo que la hija había dejado los estudios, no trabajaba y no sólo no buscaba trabajo sino que “huía de él, no le fuera a alcanzar.”

Hemos tenido dos casos similares al anterior, que no vamos a relatar, para no hacer demasiado pesada esta entrada.

Resumiendo, en España la madre de Baltimore podría ser procesada por el artículo 153.2 Código Penal, y lo que es peor…mi madre y sus pellizcos en el brazo también…y estás pensando que tu madre y tu padre también.

El maltrato a los menores es una lacra que, como todas, requiere ser contestada, combatida y prevenida. En esa lucha NO puede ser un “daño colateral” el ius educandi o derecho a la corrección, porque en ese caso crearemos otra lacra: la de los niños-adolescentes dominantes, ociosos y maleducados; características, que por nuestra experiencia, van abocadas a un único destino. ¿O ya vivimos con ella?.

Para el hipotético caso que tengas problemas con la inexistente diferencia entre el ius educandi y el maltrato infantil, si nos necesitas, all.í estaremos

IRRESPONSABLE

                            IRRESPONSABLE

El pasado lunes ocurrió una desgracia en España. Un niño de trece años mató a un docente y herido a otro, delante de chicos de esa edad en un colegio de Barcelona.

Jurídicamente, el tema no tiene mucho recorrido. El chico es inimputable. Es decir, ni siquiera se le puede juzgar por lo que ha ocurrido. No está inmerso en la edad  establecida en el primer artículo de la Ley de Responsabilidad del Menor

L.Orgánica 5/00 (desde ahora LRPM)

Artículo 1 Declaración general

1. Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.

Momento, socialmente, delicado. Lo que nace es legislar en caliente. No entender porqué no tiene ningún tipo de responsabilidad un menor de trece años, y dejar llevarnos por nuestro corazón, siempre lleno de pasión.

Como siempre en este blog, y con este delicado tema más que nunca, nos ceñiremos estrictamente a las cuestiones jurídicas.

Para explicarlo desde el principio, debemos partir de la base que jurídicamente tiene que existir una edad mínima penal. ¿Por qué?, pues porque la propia esencia punitiva del delito implica que su autor conoce lo que está haciendo, y de allí nace el reproche jurídico y la pena consiguiente. Por ello es tan importante, “como en las pelis”, acotar el discernimiento entre el bien y el mal del imputado para saber si se le puede condenar o no. Pues con los menores habrá de determinarse qué edad es ésa en la que por la propia inocencia infantil no se es consciente de la repercusión de unos actos, y por tanto inimputables.

Esa edad, el legislador entendió que era la de menor de catorce años.  Y ello ha sido muy criticado desde el principio, pues resultaba paradójico que apenas unos años antes de la entrada en vigor de la LRPM que fue en el 2.000, en 1994 la reforma de la Educación, se redujera la entrada en los institutos de catorce años; como en la época de los socios de estos despachos BUP; a la posterior reforma; doce años ESO.

El legislador, por un lado, admitía que con doce años ya se podía entrar en el instituto, y sin embargo, un chico que ya iba al instituto, era no obstante incapaz de determinar la responsabilidad de sus actos. Resultaba, cuando menos contradictorio.

Si la pregunta es si penalmente la  ley de Responsabilidad del Menor, en relación con lo que se denomina el Derecho comparado es laxa, la respuesta es sí, sin paliativos, sin duda.

Dicho lo anterior, no es menos cierto que es evidente que la clara intención del legislador es siempre la rehabilitación social del menor. Y en ese sentido, en nuestra experiencia profesional, es difícil encontrar un engranaje más vocacional y que mejor funcione que el Juzgado de Menores-Fiscalía de menores-equipo técnico-Dirección General del Menor del Gobierno (en nuestro caso el de Canarias). Son, realmente, un ejemplo de intentar “salvar” a los chicos de un final desgraciadamente, predecible. E inmodestamente, en ese engranaje, los abogados creo que también somos de ayuda. Pues, lógicamente, buscamos siempre lo mejor para el menor, y en ocasiones, muchas, coincide con el deseo de Fiscalía y del Juzgado.

Pero el debate, más social que jurídico, es sopesar, si el hecho indiscutible de que la LRPM es claramente laxa en aras a reinsertar y reeducar a los menores, compensa con el deseo y reprobación que tiene algunos delitos como el ocurrido el lunes pasado.

Ése y no otro es el debate.

Pues lo anterior, genera ciertas injusticias.

Ejemplo real:

Guardia de uno de los letrados de este Bufete, un lunes en el partido judicial al que está adscrito el Aeropuerto Reina Sofía Tenerife Sur: Granadilla de Abona. Una chica que hacía CINCO días había cumplido los dieciocho años, y por tanto mayor de edad, mal aconsejada por su “novio” traía “medicinas de las que no se venden en farmacia legal” que cantaban MClan. Un “caramelo” para la Guardia Civil del aeropuerto, por sus nervios, por su cara, por todo. Abrevio toda la instrucción. El final fue la pena mínima de las establecidas en el artículo 368 del Código penal, tres años de prisión.

Esa misma semana de guardia, el viernes, tuvimos guardia en el juzgado de menores, y detuvo la policía una chica a la que le quedaban seis días para cumplir los dieciocho años de edad. Viajó también en avión, en el otro aeropuerto de Tenerife (Tenerife Norte Los Rodeos), también con sustancias prohibidas escondidas, más o menos la misma cantidad que la otra joven, y también con ánimo de dárselas a quien hubieran acordado. Igualmente primer delito. También colaboración. Igualmente arrepentida…pero por cinco días menor de edad. La pena para ella fue de un año y medio; la mitad que la que asistimos el lunes, de los cuales un año y tres meses serían en régimen cerrado, y  los tres últimos meses en régimen de libertad vigilada.

Estas chicas podrían haber sido amigas, de hecho se llevaban diez días de diferencia de edad. La menor parecía mucho más mujer que la que ya era mayor de edad, y sin embargo una tuvo el DOBLE de pena que la otra, en circunstancias más duras (por no entrar en la cuestión de la diferencia entre un centro de menores, y un centro penitenciario al uso, de adultos).

Pero, ciertamente, en algún lugar hay que poner el corte de edad…con las injusticias que ello acarrea.

Damos el pésame por el drama vivido en Barcelona la semana pasada.

Para el hipotético caso que seas o conozcas un menor con problemas jurídicos…si nos necesitas, allí estaremos.

PARADOJA

                                             

                               PARADOJA

Hoy vamos a hablar de la violencia de género, pues debido a que ha sido llamado a declarar el exministro de justicia y eurodiputado don Juan Fernando López Aguilar, vuelve a ser tema de referencia. Lo haremos desde un aspecto técnico jurídico (es un tema tan serio, que nuestro habitual tono jocoso y alegre, no tiene demasiado hueco).

La “sangría” e impunidad de la violencia de género en la década de los ochenta y los noventa, fue inadmisible.

Probablemente tocó su techo con la dramática historia de una mujer que contó su drama en un programa de Canal Sur de Andalucía, y su lamento no sólo no fue escuchado y atendido, sino que el marido la quemó viva trece días después de su desesperado llamamiento, en diciembre de 1997.

Toda la sociedad española nos miramos a nosotros mismos como diciendo: “¿Cómo ha podido pasar esto delante de nuestras narices, denunciado y gritado en un medio público, y no sólo no ha tenido respuesta, sino que el maltratador ha concluido su maléfico plan, y la ha matado de una forma salvaje?”.

De aquella explosión social, se aprobó por unanimidad (ya es raro) la Ley Integral de Medidas de Protección de Violencia de género en 2004 (Ley Orgánica 1/2004), sobre la que versa esta entrada.

Vaya por delante que ambos socios de este bufete estamos orgullosos de estar adscritos y admitidos en el turno especial del Ilustre Colegio de Abogados de Tenerife para víctimas de violencia de género. Que hemos asistido a casi un centenar de mujeres, a las que, disculpen la inmodestia, le hemos ofrecido la mejor defensa o acusación particular que sabemos; involucrándonos con ellas en temas personales, que pese a no ser jurídicos hemos sentido que era nuestro deber moral.

Pero lo anterior no nos impide tener valoraciones técnico jurídicas sobre las normas con las que trabajamos; y ello es lo que intentaremos exponer en esta entrada, haciéndolo desde nuestro conocimiento y experiencia jurídicas. Ello implica que, si fuera necesario, nos alejaremos de lo políticamente correcto, de todos los partidos políticos y, si fuera necesario en su caso, también de lo periodísticamente correcto de todos los medios de comunicación.

Para explicar nuestro punto de vista, sin duda, nos ayuda lo pedagógico que resulta que el Ministro que firmó la Ley Integral de Medidas de Protección Contra la Violencia de Género, haya sido llamado a declarar en base a esa misma ley, y diga lo mismo que muchos imputados en este tipo de delitos (evidentemente con más altavoces que los de nuestros clientes o adversarios, dependiendo del procedimiento).

La ley citada es muy amplia, genérica, y, como hemos visto, necesaria. Abarca todos los campos: desde la educación de nuestros menores hasta la protección sanitaria, sin dejar de lado, ni mucho menos, la propia ayuda social para las mujeres valientes que dan el paso de denunciar una situación de abusos. Pues se creía, y con razón, que uno de los frenos más importantes para denunciar estos hechos era la dependencia económica. Se crean los Juzgados de Violencia sobre la mujer en todos los partidos judiciales, específicos y exclusivos en los juzgados de capitales de provincia o lugares con mucha violencia sobre la mujer (En Tenerife, por ejemplo existe un juzgado exclusivo de violencia de género en Arona, y no lo hay en la tercera ciudad de Canarias, La Laguna)

Todo lo anterior son medidas bien acogidas y necesarias. Jurídicamente, la discusión, primero doctrinal y teórica y después práctica y real deviene, entre otros, por el artículo 37 de dicha ley que reforma el artículo 153 del código penal. Dicho artículo establece, literalmente lo siguiente:

Artículo 153

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

Jurídicamente, desde su proyecto, el anterior artículo, tuvo muchas críticas técnico-jurídicas, solo proporcional a su aceptación social. Desgraciadamente, las expectativas técnico-jurídicas se han cumplido. Las críticas devienen:

El sujeto activo del delito necesariamente ha de ser un hombre y el sujeto pasivo, necesariamente ha de ser una mujer. Ello supone una desigualdad absoluta entre hombre y mujer. Discriminación positiva, debemos entender que por una protección mayor, pero discriminación al fin y a la postre. No sólo existe una desigualdad entre el hombre y mujer, que han de tener o haber tenido una relación sentimental (término acuñado para encuadrar la gran variedad de parejas que existe). Pero siempre heterosexual, si es homosexual (ya sea masculina o femenina) no se acoge a este presupuesto.

Sólo el anterior párrafo dio para muchísimos artículos doctrinales e incluso libros, pero debe añadirse que el comienzo de la redacción del artículo recoge otro hecho jurídicamente escalofriante:

El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código

Es decir, no habla de delitos, habla de faltas (recordemos que las faltas son, por así decirlo de forma coloquial, delitos menores que jamás tienen penas privativas de libertad, ni “contabiliza” a efectos de antecedentes penales, pues su reproche jurídico es menor: insultar a alguien en una discusión de tráfico; faltas de lesiones: cuando éstas son de poca envergadura). Procesalmente es novedoso, sorprendente, y casi único regular hechos que son determinantes de faltas en los delitos. Pero sobre todo, lo que venía a decir es que actitudes que entre iguales supondría una mera multa, en supuestos en que se es pareja, y bajo el manto de un término tan vago como “menoscabo psíquico” se transforman en delito. Cualquier insulto que realice un hombre a su pareja –o expareja- siendo ésta mujer, es susceptible de ser penado con seis meses a un año de privación de libertad.

El ánimo del legislador es bueno e indiscutible, busca con ello erradicar los despreciables: “No vales para nada”, “Dependes de mí”, “ Eres una inútil”, lo que se ha venido definiendo como maltrato psicológico. Pero la realidad, como se le advirtió desde el inicio al legislador, es que en ocasiones se pueden dar casos que estamos convencidos que el propio legislador, y cualquier persona de bien, no querría y que se producen, por ejemplo:

1ª) Que exista una presunción de culpabilidad sobre el imputado de violencia de género, invirtiendo lo establecido en nuestra Constitución y ordenamiento jurídico sobre la presunción de inocencia del imputado;

2º) Una infinita facilidad para las denuncias falsas, a la par que una evidente dejadez a la hora de investigar tales delitos (la denuncia falsa es delito).

3º) El hecho de que en discusiones mutuas, sin que exista una superioridad del hombre sobre la mujer (tan solo una muy mala educación por parte de ambos) a él se le impute un delito de los del citado artículo y a ella una falta de vejaciones, con consecuencias muy distintas como hemos visto.

Respecto a la primera cuestión, la presunción de culpabilidad, ciertamente se ha ido tamizando con el paso del tiempo, si bien es cierto que a la entrada en vigor de dicha ley, se practicó lo que en el mundillo se llamó “justicia preventiva”. Es decir, tras una denuncia de este tipo, hubiera indicios o no de que era real, la Policía Nacional o Guardia Civil detenía (por si acaso) y el señor pasaba la noche en el calabozo. Posteriormente, el juzgado de guardia, si era fin de semana y no funcionaba el de violencia, al no ser el competente, y en aras a no ser portada del periódico del día siguiente, establecía la orden de alejamiento, por si acaso, (y si no procedía, ya la levantaría la Juez competente de violencia). Un círculo vicioso, de “justicia preventiva” con un evidente cambio en la presunción de inocencia por presunción de culpabilidad  para este tipo de delitos. Y que, encima, desgraciadamente no sirvió para frenar el estremecedor índice de mujeres fallecidas a manos de su pareja.

Respecto al segundo problema, la infinita facilidad para la denuncia falsa, siempre se aduce que al final del procedimiento, puede haber un procedimiento por denuncia falsa. En la práctica ello es muy complicado y complejo, con poco recorrido penal real. En la experiencia profesional de este despacho, tanto en un lado como en otro del procedimiento, son pocos los procedimientos que no se archivan sobre una presunta denuncia falsa por una inexistente violencia de género. Y sí, es cierto que también se ha usado como elemento para beneficiarse de las prestaciones sociales que la ley ofrece. Y sí, hay mujeres que en divorcios complicados también la usan incorrectamente de una forma torticera. Y son las asociaciones más femeninas las que deben ir en contra de estas mujeres y descubrirlas, denunciarlas y señalarlas públicamente. Porque después de los delincuentes maltratadores, dichas mujeres, son las grandes enemigas de las mujeres que sufren maltrato físico o psicológico. Negar su existencia y no señalarlas es negar, por omisión, la ayuda a las verdaderas mujeres maltratadas.

En este punto nos detenemos, porque sin conocer absolutamente nada del procedimiento, es lo que alega el Ministro que firmó esta ley como ministro de Justicia Don Juan Fernando López Aguilar, utilizando el mismo lenguaje que en muchas ocasiones hemos escuchado a clientes nuestros con las mismas palabras “Voy a demostrar mi inocencia, solo quiere quebrantar mi imagen porque no acepta el divorcio”…etc. Lógicamente no conocemos el procedimiento, pero sí conocemos muchos supuestos en que efectivamente ha sido así, y los malos tratos NO existían y hemos conseguido demostrarlo…con mucha dificultad por lo ya explicado. Y otras ocasiones en las que se alegaba por parte de nuestros contrarios “su inocencia y que nuestra cliente “quería hundirlo” y hemos acreditado que realmente los malos tratos se habían producido.

Estamos ante un drama diario, sigue habiendo mucha violencia de género y hay que luchar contra ella, y no utilizar sus medios torticeros.

Para el hipotético caso, ojalá que no, que seas víctima de violencia de género…o estén utilizando los beneficios de dicha ley de una forma torticera o espuria en tu contra, si nos necesitas, allí estaremos.